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司法评判改制案件应当辨析历史成因——振泽所李小兵主任

本案例获评江苏省刑事辩护优秀案例二等奖

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案情简介

??江苏南京长途汽车客运总公司2002年开始国企改制。经历过职工全员持股、管理层收购(MBO),但均告夭折。到2005年6月,市政府批复长客公司改制方案,以企业股权挂牌出让方式,将新长客股权一分为四;保留了27%的国有股,由市交通集团持有;引进了两家战略投资者上海锦江和重庆汽运,各自持股23%;长客公司经营团队以法人持股27%。批文同时要求,新长客注册资本金要达到1.1亿元人民币,除国有股外,其他三方投资者必须以货币资金出资。

长客经营团队为了适应法人持股要求,在市交通局指导下,2004年9月成立了长投公司。股东是长客公司的管理层和经营骨干,显名和隐名共九十余人。长客主要经营者田某某按改制规定持有长投30%股份。长投成立时,以收购长客净资产测算,按持股比例共出资2000万。与1.1亿注册资本金的要求,尚有970万元资金缺口,短期内根本无法筹措。经班子会议讨论,决定借用长客驾驶员安全保证金1165万元,以保证长客改制得以顺利进行下去。2013年5月,该事发,田某某以涉嫌挪用公款罪、贪污罪被捕,2014年4月被起诉。检察机关起诉书指控一、被告人田某某利用其担任长客总公司总经理、长客集团董事长兼总经理的职务便利,以虚增投资环节、隐匿国有资产收益等手段,非法占有公共财物,非法侵占公司财务,构成贪污罪、职务侵占罪。二、挪用驾驶员安全风险金,用于长投购买长客改制的股份,构成挪用公款罪。一审法院判决检察院指控成立,判处田某某执行有期徒刑20年。田某某不服判决,上诉至省高院。

??辩护人认为:一、对本案的评判不能脱离企业改制的历史背景,一审法院忽视了长客总公司改制的复杂过程,未能依据改制时的情景辨析成因,做出客观公正的评价。二、应综合评判本案中长客总公司、长客集团损失的财产,是转为田某某及长客总公司管理层人员共同持有股份的长投公司所有,田某某所占有的是其股份所代表的资产这一客观实际情形。二审法院经过审理,采纳了辩护人的辩护意见,遂改判决定执行有期徒刑15年。

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辩护词节选

??一、田某某案件与长客公司改制有直接关系,涉案事实都是在改制过程中发生的。但一审却忽视了长客公司改制的复杂过程及由此带来的嬗变,没有将案件放在改制的彼时情境下,辨析成因,做出客观公正的评价。

??第一,市改革办会审通过了长客的整体改制方案,即国有资本彻底退出,由公司经营者、经营层和中层骨干收购全部国有净资产。改制后,公司将股份溢价出让给战略投资者,实现增量。按宁政办发(2003)72号文件规定,长客改制可享受“三联动”政策优惠,包括资产折让30%,吸纳原企业职工85%以上并签定三年以上劳动合同,给予10%折让。但后来该方案被叫停,当年全市交通系统有八家企业完成了管理层收购模式改制,唯有长客公司被甩下来。

??第二,市政府222号文件取消了“三联动”改制对改制企业原经营管理层的股权奖励、收购折让优惠、产权转让时的折让优惠。长客公司改制如继续进行,长客经营管理层只能和外来投资者一样以同等对价的现金购买长客净资产。这对长客经营管理层是很不公平的。首先,长客国有资产是长客经营层多年辛勤劳动的积累,与外部投资人同价购买已失去国企改制的本意,对参与改制的长客经营层是一不公。其次,长客经营层在改制中没有任何选择权,是二不公。又其次,长客经营团队是个人集资购买净资产,田某某就借债筹资600万元。正是这种自断退路的担当才成就了长客改制,将其视为一般的投资主体是三不公。

??第三,市国资委规定,长客经营团队不得以自然人身份直接持有长客股份,必须组成法人公司收购长客净资产并成为改制后的长客股东。经市交通局批准,长客经营管理层才成立了长投公司参加改制。长客总公司改制完成前,长客领导班子和长投董事会是两块牌子一套人马,长投的工作人员也是由长客的相对应部门人员兼任,改制完成后,长投与长客是投资股东关系。同时,原长客经营团队又受聘入主长客,负责经营管理,这样的安排,使长客管理层的同一班人马,身份上既是房东又是房客还是管家。正是如此复杂的政策安排,给今天的案件埋下了祸根。一审对长客总公司领导班子、经营团队、长投公司、长客集团之间的关系,系取其所需做出不利于被告人的主体认定。

??第四,市政府要求长客增量改制,但否定了整体改制后股份溢价转让的增量方案。强行决定长客一次性增资到1.1亿,并严辞要求各股东按持股比例,在极短的期限内缴清,这是不切实际的政绩冲动,是以行政手段替代公司法,违反了公司增资的法定程序。个人借债增资已无可能,为了完成市政府指令,长客经营团队只能借用长客驾驶员安全保证金等方式实现对长客增资。

??二、评价田某某利用职务上的便利,占有长客总公司、长客集团财产,以及挪用长客总公司、白鹭公司公款归个人使用,进行营利活动的行为时,应综合评判本案中长客总公司、长客集团损失的财产,是转为田某某及长客总公司管理层人员共同持有股份的长投公司所有,田某某所占有的是其股份所代表的资产这一客观实际情形

股东长投向长客公司借款对长客公司增资,目的正当,行为合法。按相关公司法律规定,股东筹集增资资金暂时有困难的,需要从公司借款,只要其他股东同意,就形成了股东间利益平衡,不视为对其他股东利益的侵害。只要履行了正常的借款、验资手续,资金入公司帐户,事后又归还了借款,该借款行为并不违法。股东从公司借款对公司增资的行为,其合法性的法理基础是公司的全部财产权属股东所有。增资也是全体股东的契约行为,借款增资目的是为了实现全体股东的增资利益。在同比增资情形下,如因一股东资金困难而放弃增资,导致的是整个增资计划的失败,损失的是全体股东的增资利益。长客原改制方案,曾将改制后的长客注册资本金定为6000万元,增资部分邀新股东认购。长客经营团队也是照此方案筹集了2000万元,完全能够满足收购净资产的资金要求。始料不及的是,随着改制方案的变化,市政府领导2005年6月20日突然提出要将注册资本提高到1.1亿,否则,长客改制不予通过。长客经营团队如不同意此增资方案,要严肃查处长客公司领导责任。要在短期内再筹集近1000万元增资资金确有困难,因此,长客经营管理层当时借款增资也是迫不得已,承担了巨大风险,就没有往营利上去想。如果改制后经营失败,经营层每个人都会负债累累,倾家荡产。一审认定该借款归田某某个人使用、进行营利活动,是“诛心”的推及,没有事实根据。

? ?田某某案件发生在国企改制过程中,2006年1月11日,最高人民检察院出台指导意见,指出:对在改革开放、招商引资企业改制过程中出现的失误或者失败,要慎重对待,严格区分罪与非罪界限,只要是从有利于发展出发,总体上符合中央精神和改革方向,没有徇私舞弊、中饱私囊,没有严重侵害群众利益,不要轻易立案。综合该案全部案情,可以认定,田某某在担任长客总公司总经理、长客集团董事长、总经理期间,没有利用职务便利,将公共财产直接占为已有。其所获得的长投公司投资股权收益,是特定历史条件下形成的公民合法财产性收入。不应当受到以法律名义的剥夺。长投公司法人收益是合法经营所得并依法纳税,不能因为田某某在长投公司占30%股份,就推论其违法获利。以上辩护意见,恳请二审法院以法律事实为据,审慎评议,做出公正裁定。


律师简介:

李小兵,bet356提款处理_bet356提款不到账_bet356在线体育投注主任,高级律师。曾任南京市律师协会党委委员,理事、监事。刑事业务委员会三、四、五届主任,江苏省律师协会刑事业务委员会副主任,江苏省刑法学研究会理事。被评为江苏知名律师、南京市司法局第二、三、四届十佳律师。对职务犯罪和经济犯罪的辩护经验较为丰富,特别对公司、企业和事业单位的刑事风险防范颇有心得。