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对正在实施的违法建设应当适用行政强制措施 ——从一则案例说开去? ?? ? 振泽所臧巨凯

根据《行政强制法》,行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。

???行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。

????????一个是暂时性的控制或限制,一个是带有强制性质的执行,按理说,两者是泾渭分明、容易分清的。但在特殊情境下,或在特殊的案件中,两者却极易混淆,不但实务工作者无所适从,专家学者也说不清楚。笔者就曾经办过这样的案件。

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【案例】

肖某申请了一块农田种植果树。在未取得建设工程规划许可证的情况下,肖某以“设施农业”为由,于20151026日擅自动工新建砖混结构房屋。该市城市管理行政执法局(以下简称执法局)获悉举报后,于2015119日向肖某发出《停工(核查)通知书》,责令停止建设。201634日,肖某突击抢建房屋,当天就将墙高砌至约25米高。执法局于当日发现这一情况后,立即派员到场进行制止,并开展调查取证工作。执法人员进行现场拍照,并认真听取了肖某的陈述申辩并当场制作了《陈述申辩笔录》。根据查明的事实,经案件会审后,执法局认为原告方的陈述申辩理由不能成立,根据《行政强制法》第二条第二款、第十八条和《城乡规划法》第六十八条之规定,作出《限期拆除决定书》,告知了对其违法建设作出行政强制措施的事实、理由、依据及其应当享有的权利和救济途径,并张贴于该违建的显要位置。后执法局对该违法建设实施了即时拆除的行政强制措施,并同步制作了《实施行政强制措施现场笔录》。肖某不服,提起行政诉讼,认为执法局适用行政强制措施的程序不对,应当适用行政强制执行;而行政强制执行的程序中,必须有“催告”这一重要环节,催告必须以书面形式作出,其中须载明期限、方式等内容;催告之后,须作出强制执行决定,决定须以书面形式作出,并载明强制执行的理由和依据、方式和时间、申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等。因此要求确认违法。

?由以上案例引出如下问题:执法局的行为究竟应当定性为(适用)行政强制措施,还是定性为(适用)行政强制执行?

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下面从几个方面进行分析研究。

?一、本案的特点:违法建设处于正在进行时

“正在实施的违法建设”和“已经完成的违法建设”,显然处于两种不同的状态,前者是“正在进行时”,后者是“已经完成时”。

?《行政强制法》第44条规定:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”从文义上理解,此处的“违法的建筑物、构筑物、设施等”是指已经建成的状态。这时的违法行为已经处于“完成时”,违法的后果已然处于一种稳定的状态,应当适用强制执行,按照强制执行的程序来处理。《行政强制法》把第44条归于第四章“行政机关强制执行程序”之下,也说明了这一点。这个问题比较简单,几无争论,本文一带而过。

?本文研究的重点是,如上述案例中的“正在实施的违法建设”,按照强制措施的程序来个“即时拆除”,合不合法?之所以提出这样的疑问,是因为目前我国的法律、行政法规没有对这一问题作出正面的、明确的回答,所以有必要根据相关法律、法规的立法精神和宗旨,以及实际工作的现实状况,作一个较为系统的研究探讨。


二、行政强制措施的本质和特征

?行政强制措施的本质体现在两个方面,一是“暂时性”,二是“中间状态”。“暂时性”不难理解,也就是临时性措施,暂时把事态控制住;“中间状态”也不难理解,即相对于启动程序(如行政处罚的立案)和终局性(如行政处罚的执行)状态而言的,是处于两者之间的一种态势。

?行政强制措施的特征有以下几个方面:

?一是从目的上看,强制措施的目的是使人或物保持一定的状态,预防、制止危害行为或事件的发生、发展、蔓延或扩大。其目的不具有惩罚性,也不具有制裁性,而是控制住事态。例如,一个孔武有力的壮年男子喝醉酒了,正在耍酒疯,见人就打、见物就砸,这时就要果断采取强制措施,先把他控制、约束起来,等他酒醒以后,该怎么处理就怎么处理。

?二是从态势上看,“临时性”是其最明显的特征。其常用的手段是查封、扣押、冻结和先行登记保存,都具有临时性特征。查、扣、冻不是目的,目的是为了下一步的惩处提供充分的、恒定的条件。

?三是从发展阶段来看,它是一种过渡性的行为。换言之,它是一种“中间状态”,它的前面是行政行为的启动(有时事发突然,无须启动),它的后面是惩罚性、制裁性的行为。如上述的【案例】,执法局向肖某发出《停工(核查)通知书》,责令其停止建设,然后进行调查处理。


三、从强制措施与强制执行两个维度来看问题

?《行政强制法》第9条规定了行政强制措施的种类:(一)限制公民人身自由;(二)查封场所、设施或者财物;(三)扣押财物;(四)冻结存款、汇款;(五)其他行政强制措施。对“正在实施的违法建设”,按照强制措施的程序进行“即时拆除”(以下简称“即时拆除”)虽然没有被明确列入强制措施,但其第(五)项“其他行政强制措施”实际上是一个兜底条款,把难以一一列举的情形归入其中。“即时拆除”就可以归入其中。

?从强制执行的维度来看,也没有把“即时拆除”明确作为其方式之一。《行政强制法》第12条规定了行政强制执行的方式:(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行;(六)其他强制执行方式。该条是采用列举加兜底条款的立法方式加以规定的,能够明确列举的都列了上去(即前5种),但“即时拆除”未被明确列入,说明“即时拆除”并不是当然的、明确的强制执行。


?四、从城乡规划的角度加以分析

?《城乡规划法》第六十八条规定:“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后,当事人不停止建设或者逾期不拆除的,建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

该条实际上讲了两种情境下的处置方法:一种是“作出责令停止建设”的决定后,“当事人不停止建设”怎么办?另一种是作出“限期拆除”的决定后,当事人“逾期不拆除”怎么办?本条给出的处置方法是:“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”

?两种不同的情境,给出的是同一种处置方法,应该怎么理解?这就要结合《行政强制法》来理解。对于第一种情境,“作出责令停止建设”的决定这句话的潜台词是,该违法建设正在进行中,需要果断、及时地加以处置,以“制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等”(《行政强制法》第二条),契合强制措施的使用条件和目的,此时应当实施强制措施,进行“即时拆除”。对于第二种情境,执法机关作出“限期拆除”的决定后,当事人“逾期不拆除”,这句话的潜台词是,该违法建设已经建成了,属于“已经完成时”。这时就应当适用强制执行,按强制执行程序来进行处置,尽管程序复杂繁多,那也没有办法;如果当事人要把复议、诉讼走一遍,没有一、两年根本下不来。

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五、从兄弟省市的实践来看,他们适用“即时拆除”取得良好效果

?《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定:“城乡规划主管部门发现城镇违法建筑正在建设中的,应当责令当事人停止建设;当事人拒不停止建设的,设区的市、县人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。”请注意该条关键的词句:“正在建设中”“拆除继续建设部分”,说明该条针对的情境是“正在实施”的违法建设,适用“即时拆除”的方法。《上海市拆除违法建筑若干规定》也有类似规定。此种情境下的强制拆除,应当理解为行政强制措施,因为它符合行政强制措施的制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大、避免损失扩大的立法宗旨和即时性、紧迫性、保持原状性的本质特征。

?六、如果不对正在进行的违建即时拆除,将会造成极为不利的后果和影响

?最明显的后果是,将难以避免危害的发生(这些违建往往没有施工设计、没有安全保障)以及危险和损失的扩大。以上述案例为例,当事人未提供有资质部门设计的施工图纸,施工人员是个体瓦工,施工现场未采取安全防护措施,无法保障施工安全和在建房屋的结构安全,如果任由其继续施工,存在极大的安全隐患。同时,随着施工的进行,危险和损失将继续扩大。再者,违法建设侵害的客体是规划和环境的秩序,是社会公共利益,如不及时制止而由其建成,将是变相鼓励潜在的违建者,也是对遵法守规者的一种伤害,将会产生恶劣的社会影响,违建增长蔓延的势头将难以遏制。

?换个角度来看,如果不进行即时拆除,而适用强制执行的程序,上文已有分析,其程序复杂繁多,倘若相对人对强拆的决定提起行政复议、对复议决定不服再提起行政诉讼、对一审判决不服再行上诉经历二审,这样一套程序下来,至少需要一、二年的时间。等到一、二年之后,“生米煮成了熟饭”,违法建设早已建成,这时再来拆除,各方面的成本将会大幅增加。首先,行政执法的成本大幅上升,本来只要拆除二、三米高的墙基,只需推土机半个小时就推平了;而房子建成了,甚至有人入住了,这时进行强拆,就会非常麻烦,甚至会闹出极端事情来。其次,行政效率会大大降低,本来半个小时就能解决的问题,则会拖到一、二年之后(有时拖黄了就解决不了了),同时规划和环境的秩序等社会公共利益会受到严重侵害,产生非常不好的社会影响。再次,对相对人而言,则意味着危害和损失的几何级扩大。因为违法建设是不受法律保护的(相对人对违法建筑物不享有物权,只对建筑材料享有所有权),被强拆后国家是不予赔(补)偿的(至多赔偿建筑材料的损坏部分,那是极其有限的),相对人为建房投入的几十万、几百万只能眼巴巴地望着它变成一座废墟;如果强行阻挠执法,后果不堪设想。



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